État d’urgence sanitaire : portée d’un virus juridique

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« Hors de la religion, de la justice et de la liberté, il n’y a point de droits » disait Chateaubriand. Ce triptyque essentiel à la démocratie est plus que jamais en danger. Sous couvert de bonnes intentions sanitaires, l’un après l’autre ces droits se sont effondrés, le gouvernement y déposant le voile décrit par Montesquieu, ce voile qui nous cache les statues des dieux. C’est ainsi que le 17 mars 2020 la France changea radicalement de régime de liberté, lequel fait encore foi aujourd’hui. Alors que nous vivions sous un régime dit « répressif », caractéristique des gouvernements libéraux dans lesquels l’autorisation est la règle et l’interdiction l’exception, la France bascula dans un régime préventif, où l’interdiction est la règle et l’autorisation l’exception.

Toutefois, quand l’on goûte au divin pouvoir de coercition conféré par le régime préventif, il est difficile d’y renoncer. Ainsi, le déconfinement opéré le 11 mai, loin de mettre fin à ce nouveau régime, ne fit qu’allonger la liste des exceptions, sans porter atteinte au nouveau principe d’organisation des libertés publiques. Officiellement, l’état d’urgence sanitaire ne prendra fin en France métropolitaine que le 10 juillet, et pour Mayotte et la Guyane le 30 octobre. Ce nouveau dispositif voté le 23 mars 2020 est une nouvelle forme d’état d’exception. Décidé par décret en conseil des ministres, l’état d’urgence sanitaire permet d’étendre les pouvoirs de police administrative du premier ministre, lequel peut alors intervenir par voie réglementaire afin de prendre toutes les mesures nécessaires pour faire face à la crise. Ces mesures portent essentiellement sur la restriction des libertés publiques. Cependant, le droit français offrait déjà tous les outils juridiques permettant de lutter contre l’épidémie. La théorie des circonstances exceptionnelles, consacrée par l’arrêt du Conseil d’État du 28 juin 1918 Heyriès permet d’étendre les pouvoirs de police de l’administration pour répondre à une situation imprévisible et grave.

L’exécutif peut alors intervenir dans le domaine législatif, et se substituer à l’autorité judiciaire. Par ailleurs, il était également envisageable de déclarer l’état d’urgence « ordinaire », que l’on peut appeler état d’urgence sécuritaire, prévu par la loi du 3 avril 1955, qui dispose en son article 1 que « L’état d’urgence peut être déclaré […] soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique ». Juridiquement, la crise sanitaire pouvait être légitimement regardée comme étant une calamité publique, nécessitant la mise en œuvre de l’état d’urgence.

Dès lors, la question est de savoir pourquoi l’exécutif a souhaité qu’une nouvelle loi intervienne afin de créer un nouveau dispositif d’état d’urgence. Pourquoi ne s’est-il pas contenté des outils qui étaient à sa disposition ? Quelles sont ses intentions, et surtout, quelles sont les conséquences ?

I – L’état d’urgence sanitaire : un ennemi des contre-pouvoirs.

En France, l’institution judiciaire n’est pas constitutionnellement reconnue comme étant un contre-pouvoir. En effet, l’article 66 de la Constitution parle sciemment d’autorité judiciaire, et non de pouvoir judiciaire. Cette nuance linguistique n’est pas un détail, elle marque la méfiance du pouvoir politique à l’égard du juge. Cette longue tradition, qui prend racine dès la Révolution, se perpétue encore aujourd’hui avec la crise sanitaire : si la théorie des circonstances exceptionnelles offrait un cadre d’intervention suffisant au pouvoir exécutif, celle-ci n’en reste pas moins de nature jurisprudentielle, c’est-à-dire façonnée par l’ordre juridictionnel administratif au travers du Conseil d’État. Par conséquent, c’est le rôle du juge de venir améliorer et consolider sa théorie, ou bien de l’abandonner à l’occasion d’un revirement de jurisprudence. S’il est vrai que la sécurité juridique d’une loi est supérieure à celle d’une création jurisprudentielle, l’on note toutefois l’obstination du gouvernement à ne pas user de cette théorie, et ce malgré la mobilisation des juristes en sa faveur.

Cette volonté de ne pas recourir à la théorie des circonstances exceptionnelle se comprend aisément lorsque l’on examine les conditions de sa mise en œuvre. En effet, le contrôle juridictionnel s’attache à faire respecter le principe de proportionnalité. La mesure prise par l’administration doit être proportionnée à la gravité de la situation, de sorte qu’elle soit considérée comme strictement nécessaire. Dès lors, il n’était pas envisageable pour l’exécutif de soumettre au contrôle du juge chaque mesure prise dans la lutte contre le covid-19. Par conséquent, l’intervention d’une nouvelle loi marque la volonté du pouvoir de se défaire du contrôle juridictionnel, se débarrassant à cette occasion d’un contre-pouvoir trop encombrant. Par ailleurs, cela décrit cette frénésie législative, où tout problème trouve sa solution dans une loi. Légiférer, c’est donner l’impression d’agir, d’être dans l’action et l’innovation. Alors que le droit devrait être au service d’une vision politique, le politique s’est réduit au rôle d’accompagnateur d’une création juridique continue, mêlant incompétence et règne de la communication.

Enfin, au-delà de la méfiance de l’exécutif vis-à-vis des deux ordres juridictionnels, l’état d’urgence sanitaire a eu de graves incidences sur le fonctionnement même de la justice, dans sa pratique quotidienne. Réduite aux contentieux essentiels, c’est l’organisation de la justice qui a été bouleversée dans ses aspects les plus élémentaires : juge unique sans consentement des parties, publicité restreinte des débats, audience en visioconférence, extension des cours criminelles impliquant la disparition du jury populaire de la cour d’assise …etc. La crise du covid-19 est ainsi tombée à pic, permettant à quelques opportunistes de trouver là un terrain d’essai pour une justice numérique, vidée de sa substance et loin du peuple, au nom duquel elle est pourtant rendue. L’état d’urgence sanitaire est plus qu’un simple ennemi des contre-pouvoirs, c’est un ennemi de la justice. Toutefois, ce constat ne rend pas entièrement compte des intentions et des conséquences de la transformation de notre droit. Derrière l’état d’urgence sanitaire se cache un phénomène d’une importance bien supérieure à la banale roublardise du pouvoir politique.

II – La multiplication des états d’exception : le mythe de l’État de droit.

L’état d’urgence sanitaire nous aura privé de nos libertés et aura sapé les fondements de la justice. Toutefois, il est aussi le révélateur d’un mouvement de fond. Ce mouvement est celui de la multiplication des états d’exception. Le premier existe depuis 1958, avec l’article 16 de la Constitution. Il prévoit en cas de danger pour les institutions, l’indépendance de la Nation ou l’intégrité du territoire, la possibilité pour le président de la République de prendre toutes les mesures exigées par les circonstances. Ainsi doté de pouvoirs exceptionnels, le président de la République ne connait pour une période d’au moins 30 jours aucun contre-pouvoir, le Conseil constitutionnel ne pouvant être saisi qu’après ce délai écoulé. Dès lors, la mise en œuvre de l’article 16 ressemble trait pour trait au modèle de la dictature romaine, qui inspira nombre de régimes et d’auteurs, dont Jean-Jacques Rousseau, père du républicanisme français. Le second état d’exception est l’état d’urgence de la loi du 3 avril 1955, malheureusement connu de tous les français après les attentats du 13 novembre 2015.

Ces deux dispositifs étaient alors les seuls états d’exception applicables en France. Vieux de plusieurs décennies, ils sont bien connus de la jurisprudence et de la doctrine. L’état d’exception est la réponse qui peut ou doit être apportée lorsqu’il en va de la survie et de la pérennité de la Nation, la gravité des évènements obligeant à suspendre pour un temps les règles juridiques habituelles, c’est-à-dire le droit commun. C’est pourquoi la création d’un nouvel état d’urgence de type sanitaire est d’une importance capitale et interroge directement les bases de ce que l’on appelle l’Etat de droit. Cette notion d’Etat de droit englobe l’ensemble de notre édifice juridique, et repose sur deux principes que sont la soumission du pouvoir politique au droit, et la hiérarchisation des normes. Dépassant le cadre juridique, l’Etat de droit est aujourd’hui à la fois un slogan, un mythe, et une religion. L’expression est sur toutes les lèvres, mais personne ne se questionne sur sa réalité et son contenu. Avec la multiplication des normes relatives à l’état d’exception, l’Etat de droit apparait tel qu’il est vraiment, c’est-à-dire comme un principe normativiste dépourvu de toute réalité palpable.

Qu’est-ce que l’État de droit ? Tout prévoir par une norme, elle-même créer selon la procédure établie par les autres normes (hiérarchie dynamique des normes), et chacune respectant la norme qui lui est supérieure (hiérarchie statique des normes). Ainsi, il est envisageable dans le cadre de l’État de droit de prévoir la suspension de l’ordre juridique, dès lors que la norme le prévoyant respecte cette double hiérarchie des normes. Par conséquent, l’État de droit n’est pas la protection du droit, mais le règne du droit. L’ordre juridique prévoit tout, même sa propre disparition. C’est pourquoi, en conformité avec l’État de droit, l’état d’exception est prévu par le droit. La prouesse est ici d’avoir contrecarré cette affirmation de Carl Schmitt selon laquelle « Il n’existe pas de normes qu’on pourrait appliquer à un chaos ». Faute de pouvoir appliquer des normes au chaos, l’Etat de droit normativise sa propre destruction, avec cette détermination de ne jamais être pris en défaut. La sauvegarde de la théorie étant ici plus important que les résultats promis par les défenseurs de cette théorie. L’Etat de droit est donc une supercherie juridique présentée de façon mensongère comme la condition du système démocratique. Une supercherie qui une fois poussée dans ses retranchements confine au paradoxe, le peuple ne pouvant s’opposer démocratiquement à l’Etat de droit. C’est ainsi que d’état d’exception en état d’exception, la prolifération de ces mécanismes met à mal l’existence d’un droit commun. L’Etat de droit se transforme alors en Etat de droit totalitaire, ou tout du moins en Etat de droit totalisant. L’Etat de droit devient l’alibi d’un pouvoir politique qui n’assume pas ses desseins. Par la puissance du langage, la formule « Etat de droit » acquiert alors une valeur performative, sans que personne ne remette en cause ses fondements.

Toutefois, l’histoire démontre que s’il est un peuple en ce monde qui ne s’abandonne jamais à l’impuissance et à la servitude, c’est bien le peuple français. Selon les mots de François Guizot, « La France a subi, depuis quatorze siècles, les plus éclatantes alternatives d’anarchie et de despotisme, d’illusion et de mécompte ; elle n’a jamais renoncé longtemps ni à l’ordre ni à la liberté, ces deux conditions de l’honneur comme du bien-être durable des nations ». Cette crise que nous traversons aura permis une chose : rendre compte des faiblesses d’un système et des véritables intentions des hommes qui pilotent nos institutions. Par ailleurs, si la fin de l’état d’urgence sanitaire est fixée au 10 juillet, le gouvernement prévoit une période transitoire de quatre mois durant laquelle il pourra intervenir pour décider de certaines restrictions. Ce n’est donc qu’une fausse sortie de l’état d’urgence sanitaire. C’est pourquoi il n’est pas l’heure de baisser la garde, mais au contraire d’être vigilant aux abus qui pourraient naître de ce tumulte.

Quoi qu’il en soit, gardons toujours à l’esprit que le droit n’est pas neutre, mais qu’il est politique par essence. Quant à l’avenir, il ne nous reste plus qu’à l’espérer moins noir que cette sentence de Donoso Cortès, qui sonne comme une prémonition :

« La liberté est morte ! Elle ne ressuscitera, messieurs, ni le troisième jour, ni la troisième année, ni peut-être le troisième siècle ! Vous vous effrayez de la tyrannie que nous souffrons ? Vous vous effrayez de peu ! vous verrez bien autre chose […] Le monde marche à grands pas à la constitution d’un despotisme, le plus gigantesque et le plus destructeur que les hommes aient jamais vu. Voilà où vont le monde et la civilisation ».

 

Bibliographie

 

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Cortès, Donoso. Oeuvres de Donoso Cortès, marquis de Valdegamas, Librairie d’Auguste Vaton, Tome 1, 1858.

de Gaudemont, Christelle. « Droit constitutionnel – L’article 16 de la Constitution », 19 mars 2020.

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Millard, Eric. « La hiérarchie des normes : Une critique sur un fondement empiriste », Les juristes et la hiérarchie des normes, 2013, pp. 163–199.

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Rouvillois, Frédéric,.Libertés fondamentales, Champs, 3ème édition, 2019.

Thierry, Gabriel. « Le confinement, crash test de la transformation numérique de la justice », 10 juin 2020.

« Cours criminelles : les députés votent l’extension de l’expérimentation », Le Point, 15/05/2020.

« État d’urgence : des juristes dénoncent le risque d' »autoritarisme sanitaire » », Huffpost, 12/06/2020.

Fiches d’orientation, « Circonstances exceptionnelles », Dalloz, septembre 2019.

Dictionnaire de citations françaises, les Usuels du Robert, Paris, 1978.

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