Perspectives sur la place du juge en France (1/2)

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Le débat public en France est plus que jamais traversé par l’épineuse question de la place devant être conférée à l’autorité judiciaire. À l’heure de la primauté du droit international et communautaire sur notre droit national, certaines voix s’élèvent pour dénoncer la confiscation manifeste de la souveraineté des peuples européens. La cour constitutionnelle de Pologne, dans une décision [1]en date du 7 octobre 2021, s’est prononcé de manière assez inédite contre la primauté de certains articles que contiennent les traités européens sur le droit polonais, notamment ceux portant sur l’État de droit dont l’interprétation qui en est réalisée par les juges de la Cour de justice de l’Union Européenne est remise en cause par la présidente de la Cour constitutionnelle de Pologne. Suite à ce coup de tonnerre juridique, David Sassoli, président du Parlement européen a immédiatement rappelé que « La primauté du droit européen ne peut être remise en cause. Car c’est s’attaquer à l’un des principes fondateurs de notre Union. ». Ce conflit sur la primauté des normes juridiques est un enjeu qui pour  Relève de France doit être placé au cœur de la campagne présidentielle à venir. La souveraineté de la Nation implique de voir les lois votées nationalement être reconnues comme absolues. Mutatis mutandis, la France ne fera que renouer avec sa tradition juridique, affirmée durant la Révolution Française, celle du légicentrisme. Dans cet article qui sera décliné en deux parties, nous dresserons une analyse juridique, politique et philosophique de l’évolution de la place du juge en France, et tâcherons de montrer comment l’évolution de notre droit va à l’encontre des principes du droit politique posés par les premiers républicains.

« La loi peut tout faire, la loi ne peut mal faire ». Cette citation de Jean-Jacques Rousseau dans son œuvre Du Contrat social aussi connu sous le nom Principes du droit politique reflète l’atmosphère politique et juridique en France pendant la Révolution française et qui dominera les esprits jusqu’au sortir de la seconde guerre mondiale. La doctrine juridique en vogue à ce moment-là est celle du légicentrisme[2] reposant sur une idée fondatrice : la loi en tant qu’émanation de l’expression de la volonté générale ne peut ontologiquement pas être mauvaise. Cette idée novatrice émerge dans un contexte de méfiance dans les esprits révolutionnaires à l’encontre du pouvoir politique et de son absolutisme. Jean-Jacques Rousseau avait en tête l’usage zélé des lits de justices permettant au Roi, affirmant sa volonté de participation à l’exercice effectif du pouvoir politique de passer outre le droit de remontrance du Parlement, en imposant ses décisions dans un mutisme complet de la salle. Le lit de justice apparaît dès lors comme la manifestation de la  potestas royale se traduisant par un véritable pouvoir de dernier mot dans le jeu institutionnel de l’Ancien Régime, créant des combats intestinaux entre le Parlement et le souverain. Montesquieu, observateur du constitutionnalisme anglais, propose de tenir compte de la finalité tumultueuse des rapports de pouvoir entre les institutions et de choisir l’option du moindre mal, en pacifiant le conflit par la tempérance et la modération institutionnelle. La loi ne doit plus être seulement l’expression de la volonté royale face à celle d’un Parlement désarmé ni celle d’un Parlement naturellement indocile et hostile à la figure du roi ce qui serait de nature à lui faire perdre l’horizon du bien commun. Montesquieu plaide ainsi pour un surpassement des antagonismes par le rapprochement des volontés devant se réaliser par un mécanisme spécifique, celui inspiré de la formule checks and balances ; une séparation stricte des pouvoirs devant s’accompagner par une spécialisation des compétences afin de favoriser la discussion et le compromis. En somme, l’idée selon laquelle « Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir » était définitivement née.

Cependant, la conception du Baron de La Brède ne raisonne pas en  France à cette époque, elle connut cependant un retentissement certain dans la culture anglo-saxonne, en particulier aux États-Unis. Cette conception moderne de la séparation des pouvoirs doit pourtant voir sa paternité accordée légitimement à Thomas Hobbes dans son Léviathan, néanmoins, elle sera optimisée et soutenue sous la plume de John Locke dans son Second traité sur le gouvernement civil. La volonté du philosophe  anglais est claire, empêcher le  retour à l’absolutisme après la mort de Cromwell, notamment sous la pression de Charles II, puis Jacques II, soutenus en France par Louis XIV,  en défendant l’instauration d’une monarchie constitutionnelle anglaise. Dans la conception lockéenne, les hommes abandonnent une partie de leur(s) liberté(s) dans le contrat qui fonde la société, mais le roi doit respecter certaines libertés « naturelles » dont le droit de propriété. La violation de ces droits par le roi autorise ses sujets à ne pas lui obéir. Il est assez logique que cette théorisation du pouvoir se retrouve dans les deux grands textes révolutionnaires de la fin du dix-huitième siècle. On trouve en effet la retranscription de cette idée dans l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 en France. Selon cet article, le but de toute société est « La conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme ». On trouve aussi cette idée dans la Déclaration d’indépendance américaine de 1776 : « C’est pour garantir ces droits (inaliénables) que les gouvernements sont établis parmi les hommes ». Pour John Locke, il existe trois pouvoirs dans l’État : le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir fédératif (celui de guider les relations internationales). Locke ne souhaitait pas, à la différence de Montesquieu, que le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif soient strictement séparés craignant le chaos qui résulterait de prises de positions radicalement différentes entre ces deux pouvoirs. Cependant, Locke posa comme nécessaire de mettre en place une hiérarchie entre les deux, de laquelle va naître une prédominance du pouvoir législatif sur le pouvoir exécutif.

La conception américaine de la séparation des pouvoirs affiche de très nombreuses différences avec la conception française. La lecture est très distincte mais surtout divergente en de nombreux points. Ces différences vont mener la France à mettre en place un dualisme juridique avec d’un côté, le droit administratif et de l’autre le droit judiciaire, distinction n’existant pas aux États-Unis. Cette conception de la séparation des pouvoirs est fondée sur une approche anthropologiquement et philosophiquement distincte. La conception américaine de la séparation des pouvoirs est fondée sur une représentation que l’on pourrait qualifier de machiavélienne de l’homme ; ils s’en tiennent à la distinction entre la vérité effective des choses et de l’autre « ses fruits de l’imagination que sont des républiques et des principautés qui ne furent jamais vues ni connues pour vrai ». Machiavel est le premier à pressentir qu’une théorie réaliste de l’État passe par la prise en compte dans la délibération publique de la nature humaine. À ce titre, son mot d’ordre est simple et résonne dans l’esprit des constituants américains : « il faut prendre les hommes comme ils sont. »

Alexander Hamilton décrivait l’hypothèse de travail des constituants américains en se référant à David Hume : « des écrivains politiques ont établi cette maxime que, en formant n’importe quel système de gouvernement et fixant les différents freins et contrôles de la Constitution, chaque homme doit être supposé être une canaille et n’avoir pour autre fin de ses actions que ses intérêts privés. Par cet intérêt, nous devons le gouverner et, par ce moyen, le faire coopérer au bien public, malgré son insatiable avarice et ambition. Sans cela, nous plaiderons en vain les avantages de n’importe quelle Constitution et trouverons à la fin que nous n’avons aucune sécurité pour nos libertés et nos possessions, excepté la bonne volonté de nos gouvernants, c’est-à-dire que nous n’aurons aucune sécurité du tout ». Chaque homme sera supposé être une canaille pour les constituants, et même s’il ne le serait pas, une présomption s’impose. L’homme, dans la conception américaine, est naturellement incliné à la satisfaction de ses intérêts privés. Les constituants américains ont fait le postulat que changer la nature humaine était impossible et qu’ainsi il fallait mettre les intérêts privés au service de l’intérêt général dans le sillage de la philosophie de Bernard Mandeville affirmant que « les vices privés font la vertu publique ». Cela explique en bonne partie le rôle assigné à l’État dont les soubresauts modernes prennent le nom « d’État minimal[3] » défendu par des philosophes comme Robert Nozick. La politique aux États-Unis ne répond absolument pas au slogan de campagne du Parti socialiste français de 1972 qui affirmait vouloir « changer la vie », l’enjeu de la politique outre-atlantique est bien plus modeste et consiste dans la favorisation de l’épanouissement des citoyens dans la sphère privée, la seule susceptible de guider l’homme vers son bonheur en espérant un ruissellement sur l’intérêt public.

En France, la conception américaine de la démocratie et du rapport entre le citoyen et l’État est mal perçue. L’opposition en France est considérée comme essentiellement mauvaise, en témoigne la place résiduelle accordée aux partis politiques jusqu’en 1901 et plus globalement à l’opposition politique dans l’histoire constitutionnelle française. Aux États-Unis, la politique est une affaire de tempérance et de compromis, en France, elle doit être le terrain de l’absolu où les arrangements consensuels entre les acteurs ne relèvent pas du compromis mais bien de la compromission. Cette aversion pour l’opposition politique en France est le fruit du projet révolutionnaire de désincorporation de la société, c’est-à-dire l’élimination de tous les corps intermédiaires susceptibles d’entraver la relation directe et verticale entre le citoyen et l’État se devant d’être exclusive. Cette idée justifiera la chasse faites aux congrégations religieuses avec la Constitution civile du clergé mais aussi, la fin des corporations entamée par l’édit de Turgot en 1776 et achevée par le décret d’Allarde en 1791. Cette vision unitariste du corps politique français est naturellement hostile à toutes formes de projet multiculturel, communautaire encouragés dans les pays anglo-saxons. Cette vision fait de l’appartenance de l’individu à la communauté politique, la seule filiation tolérée dans l’État. En France, demeure l’idée que l’État doit guider les conduites humaines vers la perfection morale par des politiques publiques contrairement aux États-Unis. En France, la nature humaine n’est pas considérée comme fixe, immuable, et encore moins naturellement retranchée sur ses intérêts privés, au contraire, elle est considérée comme malléable et ductile selon les conjonctures politiques, comme le mot de St-Juste l’illustre « on fera les hommes tels qu’on veut qu’ils soient ». La méfiance du pouvoir politique à l’encontre des corps intermédiaires se manifestera aussi par la volonté des révolutionnaires de museler l’autorité judiciaire, en confinant le juge judiciaire, selon l’expression consacrée par Montesquieu à n’être que « la bouche de la loi ».

Pour comprendre cette hostilité du pouvoir politique à l’égard de la figure du juge, il est urgent de revenir sur l’œuvre des Lumières et du nouveau regard jeté sur les facultés humaines et les conséquences de ces nouvelles considérations dans le champ politique. Au dix-huitième siècle, la société n’est plus considérée comme un organisme naturel, conception considérée comme archaïque et obscurantiste, témoignant de l’emprise du catholicisme. L’idée prédominante de « l’ordre naturel » rejeté fermement par les révolutionnaires, le corps social est dorénavant imaginé comme un mécanisme, c’est-à-dire une machine construite de toutes pièces par les législateurs devenus de véritables démiurges. Dans cette vision du législateur-démiurge, celui-ci a trouvé les hommes dans l’état de nature comme des « petits ressorts isolés » et a, par ses talents d’ingénierie, « composé une belle machine appelée société » selon le mot de Diderot.

Cette métaphore de la société mécanique s’est appuyée sur le rejet de la scolastique, courant de pensée qui affirmait que la raison humaine était un don de Dieu, lui permettant de discriminer entre le Bien et le Mal et d’accéder ainsi à la Vérité. Toutefois, la raison humaine, dans la philosophie de Saint-Thomas d’Aquin, n’est pas infaillible, elle est limitée en ce que l’homme est une créature imparfaite. La raison naturelle pour Saint-Thomas d’Aquin permet de découvrir les plans de la Providence, ainsi, elle se doit d’être mise au service de la recherche des lois divines. Elle n’est ni une faculté offrant à l’Homme une  connaissance illimitée, ni une licence lui donnant la possibilité de se déterminer lui-même en changeant sa propre nature. La Raison est donnée à l’homme pour appréhender une Vérité qui lui est extérieure qui le surpasse, et à laquelle il doit se conformer, or, c’est précisément cette vision de la raison humaine que la philosophie des Lumières exclut, en considérant qu’une telle approche entretenue par le catholicisme a pendant trop longtemps plongé l’âme humaine dans les ténèbres de l’ignorance et de la superstition  Les Lumières considèrent que la puissance de la Raison humaine est absolue et que rien ne lui résiste, elle est autoproclamée souveraine et législatrice. Cette approche est soutenue par un contexte de « révolution scientifique », notamment avec la découverte en physique de la théorie de la gravitation universelle par Isaac Newton donnant à croire que l’Univers est régit par des lois mathématiques, immuables, certes très complexes, mais accessibles à la connaissance humaine, par les pouvoirs de la Raison. Dès lors, si l’Univers ne contient plus aucune part de hasard, aucune part de « magie » dont la religion, en particulier le catholicisme, se chargeait d’expliquer en renvoyant les causes de certains phénomènes célestes ou terrestres à l’œuvre de la puissance divine, il eut été possible pour les Lumières d’en déduire que les lois humaines étaient soumis à la même logique et qu’il était possible, par la Raison de connaître les lois bonnes qui doivent régir la société par l’introspection de la volonté humaine. Un changement de paradigme s’opère donc, la Vérité n’est plus à chercher à l’extérieur de l’homme mais dans son for intérieur.

De cette idée de la Raison souveraine, va naître un culte pour la nomophilie (l’amour de la loi) donnant naissance au légicentrisme, expression de la rationalité juridique. Une fois que le contrat social[4] a été passé entre les sociétaires, la mécanique sociale doit s’appuyer, pour maintenir sa pérennité, sur des lois « ordinaires » qui viendront régler les affaires humaines, ces lois seront considérées comme bonnes et infaillibles puisqu’elles sont le fruit de la Raison humaine, exercée par une communauté politique, considérée comme souveraine, exprimant par là-même la volonté générale. Les caractéristiques des lois sont les suivantes pour Jean-Jacques Rousseau :

  1. la loi est infaillible puisque « elle ne peut errer » ;
  2. elle peut « tout vouloir » et « porter sur l’ensemble des objets » ;
  3. elle doit être « simple » et « claire » afin de ne se confronter à aucune difficulté d’interprétation puisque selon Voltaire : « Il faut que toute loi soit claire, uniforme, précise, l’interpréter, c’est presque toujours la corrompre. »

Ainsi, les explications théoriques de l’asservissement du juge français pendant la Révolution française se trouvent dans le corpus de la philosophie des Lumières puisque l’amour de la loi que la Nation s’est-elle-même donnée formant la volonté générale ne pouvait pas, selon ces philosophes, se laisser pervertir par le pouvoir d’interprétation d’un juge qui par son essence humaine est faillible et enclin à l’arbitraire. Tel un automate, le juge devra s’en tenir à l’application littérale et mécanique de la loi.

C’est en ce sens que naîtront les lois du 16 et 24 août 1790 adoptées par l’Assemblée nationale constituante mais aussi du décret du 16 fructidor an III. À travers ces textes, les révolutionnaires consacrent l’impossibilité pour le juge judiciaire d’intervenir dans les affaires de l’administration, donc de l’État. De ces lois, naîtra pour la première fois, le principe de la séparation des autorités judiciaires et administratives s’exprimant par la formule suivante : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » Il est toutefois important de souligner ici que cette séparation entre autorité judiciaire et autorité administrative n’induit pas encore à cette époque l’existence, qui adviendra plus tard et nous le verrons, d’un juge administratif indépendant. En effet, un administré étant confronté à un litige avec l’administration ne devait pas déposer un recours devant un « tribunal administratif » mais devait s’adresser directement au ministre compétent  en la matière conformément à la théorie du « ministre-juge » témoignant d’une mainmise certaine du pouvoir exécutif sur l’action de l’administration puisqu’il en était à la fois la partie mais aussi le juge.

Dans une autre mesure, l’immixtion du pouvoir judiciaire dans les affaires administratives qui était autrefois l’apanage des Parlements a été rendue impossible avec l’institution, le 1er décembre 1790, par  voie décrétale, d’une nouvelle institution nommée le Tribunal de cassation. Ce décret signa la mort des Parlements pour fonder ces nouveaux tribunaux réunissant quarante-deux juges élus par les assemblées électorales de département. La mission de ce Tribunal de cassation « établi auprès du corps législatif » (art. 19 de la Constitution de 1791) toujours dans la veine légicentriste  plaçant la volonté générale de la Nation au-dessus de tout, est de « rendre compte au pouvoir législatif, chaque année, de l’état des jugements rendus en indiquant notamment à celui-ci « le texte de la loi qui aura déterminé la décision » ; il ne saurait enfin statuer définitivement sur les pourvois en cassation en cas de conflit persistant avec les juridictions du fond, l’examen d’un troisième pourvoi fondé sur un même moyen de cassation ne pouvant avoir lieu sans que la question ait été soumise au Corps législatif, « qui portera un décret déclaratoire de la loi, auquel le Tribunal de cassation sera tenu de se conformer ». Il est aisé de reconnaître dans la création de ce Tribunal de Cassation, toute la philosophie qui rythme l’agenda politique des constituants. En effet, la volonté de priver le juge judiciaire de tout pouvoir interprétatif marque le choix radical soutenu par les révolutionnaires de vassaliser complètement le judiciaire au pouvoir politique, qui ne pourra ainsi jamais devenir un contre-pouvoir mais toujours une autorité par essence dépendante. C’est ainsi que le rôle de la jurisprudence fut réduit à peau de chagrin dans cette conception légicentriste ne pouvant accepter l’idée selon laquelle les décisions de justice puissent concurrencer la loi que le peuple souverain s’est lui-même donnée. En bref, c’est pourquoi un système de « common law[5] » est complètement étranger à la conception française et républicaine de la justice.

Il fallut attendre l’année 1800 avec la Constitution de l’an VIII créant le Conseil d’État et la loi du 28 pluviôse an VIII donnant naissance aux conseils de préfectures départementaux disposant de compétences locales et déterminées pour fournir à la justice administrative, des juridictions de contrôle que l’on pourrait qualifier d’autonome. Toutefois, cette autonomie doit souffrir d’une relativisation dans la mesure où la compétence du Conseil d’État est purement consultative, le pouvoir du dernier mot appartenant au Chef de l’État, un certain Napoléon 1er, qui aimait à dire : « On me fait signer aveuglément des décisions délibérées dans le Conseil d’État sur des matières contentieuses ; je ne suis pour cela qu’une griffe ». Le Conseil d’État n’est ainsi pas souverain car tous ses actes (projets de loi, de règlements d’administration publique et décisions au contentieux) doivent être ratifiés par le chef de l’État pour devenir exécutoires. Napoléon les entérine presque systématiquement : il s’appuie sur son Conseil avec d’autant plus de confiance qu’il en choisit entièrement la composition. Les Conseillers d’État sont nommés et révoqués ad nutum par Napoléon, qu’il choisissait non pas en fonction de leurs penchants politiques mais parmi les plus dévoués au service de l’État et les plus experts dans l’administration.

Pendant ce temps, le Tribunal de Cassation (qui deviendra Cour de cassation) profita de la fin de la Convention thermidorienne pour s’affirmer comme une instance éminente dans l’ordre juridique. Napoléon 1Er, soucieux d’avoir une institution forte pour protéger son édifice normatif qu’il souhaitait bâtir avec la création du Code civil en 1804, décida de donner un poids considérable au Tribunal de Cassation en supprimant le référé législatif qui forçait cette institution à questionner l’assemblée législative pour trancher une question portant sur un vide juridique. Cette volonté s’illustre avec clarté à l’article 4 du Code civil disposant que « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Avec la suppression du référé législatif, le Tribunal de Cassation et les juges judiciaires retrouvent leur pouvoir d’interprétation, sans pour autant se voir offrir un blanc-seing. Portalis, rédacteur du Code civil, rappelait que les juges devaient sans cesse chercher l’esprit des lois en se référant aux travaux doctrinaux et en ayant toujours en tête les principes de la raison et de l’équité qui devaient guider l’ensemble des décisions.

Le premier Consul souhaitait s’inscrire dans cette tradition des grands  nomothètes, et affirmait que l’ensemble des grands chefs d’Empire fussent des amoureux du droit se vivant comme d’authentiques princes législateurs. Napoléon souhaitait embrasser la même destinée législative que Lycurgue, Auguste, Justinien ou encore Charlemagne. Par la loi du 30 ventôse an XII, Napoléon fait promulgué son plus grand chef-d’œuvre juridique, le « Code civil des Français » comportant 2,281 articles de lois, divisé en trois livres : le premier traite des personnes, le deuxième des biens et le troisième « des différentes manières dont on acquiert la propriété ». Dans le discours préliminaire du projet de Code civil, Portalis décrit l’idée qui préside à la fondation du Code civil napoléonien : «  Les lois ne sont pas de purs actes de puissance, ce sont des actes de sagesse, de justice et de raison. Le législateur […] ne doit point perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois ; qu’elles doivent être adaptées au caractère, aux habitudes, à la situation du peuple pour lequel elles sont faites ».

Pour cela, Napoléon exigea de son Code qu’il conserva un degré de généralité suffisant, bien conscient contrairement aux philosophes des Lumières, que les articles  du Code comme les lois ne peuvent pas être assez précis pour couvrir l’ensemble des situations pouvant advenir dans la réalité. Ainsi, pour Portalis : «  L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit, d’établir des principes féconds en conséquence, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. ». Napoléon rompt donc avec la tradition du juge « automate » se restreignant à n’être que la « bouche de la loi » en lui donnant la possibilité de redevenir un véritable juge-jugeant, par l’exercice de sa Raison, et du syllogisme juridique lui permettant de résoudre les cas d’espèce, en ne trahissant pas l’esprit des lois.

Concernant l’ordre administratif, l’émancipation du juge attendra la loi du 24 mars 1872 pour que le Conseil d’État passe du régime de la justice retenue à la justice déléguée. Il faudra cependant attendre 1889 pour que la théorie du « ministre-juge » soit définitivement abandonnée, avec le célèbre arrêt Cadot. Pour comprendre cet arrêt, il faut observer le climat idéologique de cette période. Le régime républicain se renforce et se libéralise, notamment en accordant de nombreuses libertés, comme en témoigne la grande loi sur la liberté de la presse de 1881 ou encore la loi sur la liberté d’association. La grande mutation du droit administratif sera faite à l’occasion d’un célèbre arrêt, véritable tournant historique, considéré par Gaston Jèze comme « la pierre angulaire du droit administratif », nommé arrêt Blanco. Cet arrêt naît, en l’espèce, d’un accident de wagonnet appartenant à la manufacture de Bordeaux exploité en régie direct par l’État subi par Agnès Blanco, petite fille alors âgée de cinq ans. Le père de l’enfant saisit la juridiction judiciaire d’une action en dommages-intérêts contre l’État, estimé civilement responsable de la faute commise par les quatre ouvriers.

Le Tribunal des Conflits[6] doit alors trancher la question suivante : Quelle autorité est compétente pour connaître des actions en dommages-intérêts concernant l’État ? Dans le considérant de principe, il fut affirmé la chose suivante : « Considérant que la responsabilité, qui peut incomber à l’État, pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu’il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil pour les rapports de particulier à particulier ; Que cette responsabilité n’est ni générale, ni absolue ; qu’elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’État avec les droits privés ; ». En statuant ainsi, le Tribunal des Conflits vient pour la première fois consacrer la responsabilité de l’État devant le juge administratif, et celui-ci se verra appliquer un droit particulier, qui déroge des règles du droit privé, c’est ici la naissance d’un droit administratif, et d’un véritable pouvoir de contrôle du juge sur l’administration.

Cette nouvelle dimension du juge administratif prend tout son sens dans un arrêt, Dame Lamotte contre Ministre de l’Agriculture datant du 17 février 1950 qui consacre  le recours pour excès de pouvoir comme principe général du droit, c’est-à-dire possédant une valeur infra-législative mais supra-décrétale. Qu’est-ce qu’un recours pour excès de pouvoir ? Gaston Jèze définissait cet instrument juridique comme un « procès fait à un acte ». C’est une action en justice permettant à tout justiciable de demander l’annulation devant une juridiction administrative d’un acte émanant d’une autorité administrative (actes ayant un caractère général et impersonnel) ou individuels (actes nominatifs) en raison de sa non-conformité avec une norme supérieure. Ce recours permettant d’examiner la légalité d’un règlement a la particularité de pouvoir être ouvert sans texte, et ne nécessite pas la présence d’un avocat. À partir de ce moment, le contrôle du juge administratif va s’exercer alors même que la décision attaquée aurait été inspirée par la Raison d’État [7]; les conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir s’assouplissent (les associations pourront demander l’annulation d’un acte si cela n’excède pas leur objet, CE, Croix de Séguey-Tivoli, 1906), les moyens d’annulation s’élargissent ; la responsabilité de l’État s’affirme, ainsi que sa distinction avec la responsabilité personnelle de ses agents ; la théorie des contrats administratifs acquiert son régime propre, et celle de la décision exécutoire prend corps. C’est l’époque des magistrales conclusions des commissaires du gouvernement David, Romieu, Pichat, Léon Blum, etc. C’est l’époque aussi où la doctrine construit ses grands édifices classiques : Laferrière puis Hauriou, Duguit, Jèze. L’existence du recours pour excès de pouvoir et du recours de plein contentieux vont être à la source d’une vaste et complexe jurisprudence administrative qui ne cessera de croître dans une période de frénésie contentieuse.

En conclusion de cette première partie, nous avons pu voir l’évolution de la place du juge en France depuis la Révolution jusqu’à la fin de la III République. Cette évolution est marquée par un passage d’une tradition légicentriste mettant la loi au cœur de notre système juridique, corollaire philosophique et politique de la consécration de la souveraineté populaire comme instance suprême de la Nation. Ainsi donc, le juge ne devait simplement qu’être un automate, la « bouche de la loi » qui ne devait jamais s’écarter de l’intention voulue par le législateur, représentant de la souveraineté nationale.. Cependant, au fil du temps, cette tradition légicentriste s’est érodée avec l’apparition de la Cour de cassation, feu Tribunal de cassation. Les juges ont retrouvé leur pouvoir d’interprétation avec l’abandon du référé législatif et l’avènement du Code civil, et l’administration française a vu son action subir un contrôle qui n’a eu de cesse de s’étendre avec l’autonomie grandissante du juge administratif et la création du recours pour excès de pouvoir, démontrant bien la fin d’un blanc-seing accordé aux organes de l’État, les textes émanant d’eux devenant susceptibles d’être annulés à tout moment, s’ils présentent des vices de fond ou de forme. Néanmoins, malgré l’affirmation du pouvoir du juge au cours de cette fin du dix-neuvième, début du vingtième siècles, la conception du droit français demeura encore légicentriste et fermement attachée aux principes du Contrat social. Il faudra attendre l’avènement du droit constitutionnel et de son contentieux ainsi que l’émergence du droit européen et international pour assister à un changement de paradigme dans l’histoire du droit français. C’est ce que nous tenterons de démontrer, dans la deuxième partie de notre article.

[1] Le Tribunal constitutionnel polonais a rendu le 7 octobre 2021 une décision radicale par sa conception de la supériorité du droit constitutionnel national sur les normes européennes. Il déclare en effet partiellement incompatibles avec la Constitution polonaise trois articles du Traité sur l’Union européenne (TUE), tendant par là encore un peu plus les relations entre l’Union et la Pologne

[2] Doctrine rousseauiste qui considère la loi, votée par le parlement, comme la traduction directe de la souveraineté du peuple (la loi, « expression de la volonté générale »). La loi étant ainsi placée pour Rousseau, au sommet de la hiérarchie des normes.

[3] État dont les prérogatives se limitent strictement au pouvoir régalien.

[4] Le « contrat social » désigne, dans la pensée philosophique, l’accord par lequel les êtres humains décident de quitter leur vie naturelle pour se constituer en communauté politique et se placer sous l’autorité d’un pouvoir civil.

[5] Système juridique dont la source du droit principale est les décisions des tribunaux.

[6] Juridiction chargée de trancher les conflits de compétences entre les différentes juridictions.

[7] La raison d’État est une doctrine politique justifiant, dans des circonstances exceptionnelles, l’adoption de mesures exceptionnelles pouvant aller à l’encontre de l’ordre juridique dans un but de préservation de la stabilité politique.


Bibliographie

Bertrand Seiller. Droit administratif, t. 2, Paris : Flammarion, 8e édition, 2021, 384 pages.

Didier Truchet. La justice administrative, Paris : Presses universitaires de France, 9e édition, 2021, 564 pages.

Emmanuel-Joseph Sieyès. Qu’est-ce que le tiers-état ?, Paris : Flammarion, 2018, 176 pages.

Jean-Jacques Rousseau. Du Contrat social, Paris : Flammarion, 2012, 256 pages.

Jean-Marie Carbasse. Histoire du droit, Paris : Presses universitaires de France, 5e édition, 2021, 128 pages.

Nicolas Machiavel. Le Prince, Paris : Flammarion, 1980, 222 pages.

François-Olivier Martin. Histoire du droit français : des origines à la Révolution, Paris : CNRS Éditions, 2010, 760 pages.

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